ZB 2003 6

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun Ref.: Chur, 12. Mai 2003 Schriftlich mitgeteilt am: ZB 03 6 Urteil Kantonsgerichtsausschuss Präsident Brunner, Kantonsrichterinnen Heinz-Bommer und Tomaschett-Murer, Aktuar Engler. —————— In der zivilrechtlichen Beschwerde des A. und der I. Z ., Kläger und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Werner Romang, c/o Romang & Partner Rechtsanwälte, Talacker 42, 8001 Zürich, gegen das Urteil des Bezirksgerichtsausschusses P l e s s u r vom 11. Februar 2003, mit- geteilt am 11. März 2003, in Sachen der Kläger und Beschwerdeführer gegen die Y . A G, sowie die X . A G, Beklagte und Beschwerdegegnerinnen, betreffend Ersatzvornahme/Regressforderung (sachliche Zuständigkeit), hat sich ergeben:

2 A. In einem durch A. und I. Z. angestrengten Baueinspracheverfahren vor dem Kreispräsidium Schanfigg erging am 21. April 1997 ein Amtsbefehl, wo- nach die Bautätigkeit in bestimmten Appartements des Hauses W. in V. aufzuge- ben und der ursprüngliche Zustand wiederherzustellen sei. Als dem trotz weiterer Verfügungen weder durch die Y. AG noch die X. AG entsprochen wurde, ermäch- tigte der Kreispräsident Schanfigg die Eheleute Z. am 3. April 2001, die erforderli- chen Arbeiten selber an die Hand zu nehmen oder sie durch Dritte ausführen zu lassen. Gleichzeitig auferlegte er den Gesuchstellern die Finanzierung des Vorha- bens und erklärte sie im Gegenzug für berechtigt, hierfür in der Folge die beiden pflichtigen Gesellschaften in Anspruch zu nehmen. Nach Abschluss der Wiederherstellungsarbeiten wiesen A. und I. Z. darauf hin, dass ihnen durch diese Tätigkeit Auslagen in der Höhe von Fr. 15'339.30 (später korrigiert in Fr. 15'535.20) entstanden seien. Sie forderten die Y. AG und die X. AG auf, ihnen je die Hälfte der genannten Aufwendungen zu erstatten. Zah- lungen blieben indessen aus. B. Am 2. Mai 2002 machten A. und I. Z. beim Kreispräsidenten Schan- figg als Vermittler sowohl gegen die Y. AG (spätere Pr. Nr. 2002/1301) wie gegen die X. AG (spätere Pr. Nr. 2002/1302) eine Forderungsklage anhängig. Laut den Leitscheinen vom 20. Juli 2002 hatten die Kläger an den Sühneverhandlungen vom 6. Juni 2002 das Begehren gestellt, es sei die jeweilige Beklagte zu verpflich- ten, ihnen einen Betrag von Fr. 7767.60 zu bezahlen, unter Kosten- und Entschä- digungsfolgen zuzüglich 7.6 % Mehrwertsteuer zugunsten der Kläger. Demgegenüber hatten die Beklagten beantragt, es seien die klägerischen Rechtsbegehren unter Kosten- und Entschädigungsfolgen abzuweisen. C. Mit Prozesseingaben vom 2. September 2002 unterbreiteten A. und I. Z. ihre Streitsachen mit der Y. AG und der X. AG dem Bezirksgericht Plessur (Ausschuss). Dabei hielten sie an ihren Rechtsbegehren gemäss Leitschein fest. Die beiden beklagten Gesellschaften reichten keine Prozessantwort ein und beteiligten sich auch in der Folge nicht weiter am Verfahren. Insbesondere kamen sie – im Gegensatz zu den Klägern – auch ihrer Verpflichtung nicht nach, einen Gerichtskostenvorschuss in der Höhe von Fr. 3700.– zu bezahlen.

3 D. Am Tag, an welchem die mündlichen Hauptverhandlungen vorgese- hen waren, wurden die beiden Verfahren Pr. Nr. 2002/1301 und Pr. Nr. 2002/ 1302 vereinigt. Mit Urteil vom 11. Februar 2003, mitgeteilt am 11. März 2003, er- kannte schliesslich der Bezirksgerichtsausschuss Plessur: „1. Auf die Klage(n) wird mangels sachlicher Zuständigkeit nicht eingetre- ten. 2. Die Kosten des Vermittleramtes des Kreises Schanfigg von total Fr. 250.– sowie jene des Bezirksgerichtsausschusses Plessur von total Fr. 3140.– gehen zu Lasten der Kläger und werden mit dem geleiste- ten Kostenvorschuss verrechnet. 3. (Rechtsmittelbelehrung). 4. Mitteilung an: ...“ E. Hiergegen liessen A. und I. Z. am 24. März 2003 beim Kantonsge- richtsausschuss Beschwerde einreichen mit dem Begehren: „1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Plessur vom 11. Fe- bruar 2003 aufzuheben. 2. Es sei der Bezirksgerichtsausschuss Plessur als sachlich zuständig zu erklären. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten. 4. Eventuell seien die Gerichtskosten beider Instanzen auf die Gerichts- kasse zu nehmen.“ Während die Vorinstanz mit Eingabe vom 31. März 2003 ausdrücklich auf eine nähere Stellungnahme verzichtete, liessen sich die beiden Beklagten und Be- schwerdegegnerinnen gar nicht erst vernehmen. Ebenso wenig leisteten sie trotz Nachfristansetzung den von ihnen verlangten Kostenvorschuss in der Höhe von je Fr. 2000.–. Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung: 1. Prozessbeendende, der Berufung nicht unterliegende Urteile der Be- zirksgerichtsausschüsse, wie hier eines gegeben ist, können gemäss Art. 232 Abs. 1 ZPO mittels Beschwerde beim Kantonsgerichtsausschuss angefochten werden, was A. und I. Z. mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 24. März 2003

4 denn auch getan haben. Da das Rechtsmittel innert Frist ergriffen wurde und da es überdies den gesetzlichen Formerfordernissen entspricht (Art. 233 Abs. 1 und 2 ZPO), kann darauf eingetreten werden. Die beiden beklagten Gesellschaften bleiben im Sinne von Art. 39 Abs. 2 ZPO vom Verfahren ausgeschlossen. 2. Ausgangspunkt der hier interessierenden Streitsache ist eine Bau- einsprache von A. und I. Z., mit welcher gemäss Art. 94 Abs. 1 EG zum ZGB beim jeweiligen Kreisamt (sachliche Zuständigkeit) die Verletzung von zivilrechtlichen Bauvorschriften geltend gemacht werden kann. Behandelt wird eine solche Ein- gabe im Befehlsverfahren nach Art. 145 ff. ZPO (Art. 94 Abs. 2 EG zum ZGB in Verbindung mit Art. 146 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO; vgl. auch PKG 2001-39-163). Im vor- liegenden Fall erfolgte die Einsprache bei dem für V. (örtlich) zuständigen Kreispräsidenten Schanfigg, in Nachachtung von Art. 150 ZPO am Ort des Grund- stückes also, auf welchem die beanstandete Bautätigkeit in Angriff genommen worden war. In Gutheissung der Einsprache erliess der Kreispräsident Schanfigg am 21. April 1997 einen Amtsbefehl im Sinne von Art. 151 Ziff. 4 ZPO, wobei er einen Baustopp verfügte und den hiervon Betroffenen gleichzeitig Frist zur Wie- derherstellung des ursprünglichen Zustandes ansetzte. Darin liegt nicht einfach ein hoheitlicher Entscheid über Bestand und Inhalt streitiger Rechtsbeziehungen, sondern bereits auch ein erster Vollstreckungsschritt (vgl. Rudolf REHLI, Das Be- fehlsverfahren nach bündnerischem Recht, insbesondere sein Anwendungsbe- reich, Zürich 1977, S. 94), ähnlich der im Abschnitt über die Vollziehung von Ur- teilen (Art. 252 ff. ZPO) enthaltenen Regelung, wonach das Vollstreckungsverfah- ren in jenen Fällen, die weder auf eine Geldzahlung noch auf die Abgabe einer Willenserklärung gerichtet sind, ebenfalls mit einer kreisamtlichen Vollzugsauffor- derung eingeleitet wird (Art. 256 ZPO; vgl. auch PKG 1990-27-106 Erw. 3.a). Als die Y. AG und die X. AG dem Amtsbefehl sowie den ihn bekräftigenden späteren Weisungen nicht gehorchten, ordnete der Kreispräsident Schanfigg mit Verfügung vom 3. April 2001 die (kantonalrechtliche) Ersatzvornahme an, wie sie in Art. 151 Ziff. 4 ZPO grundsätzlich vorgesehen und im analog anwendbaren Art. 258 ZPO (in dessen Ziffer 2) näher ausgestaltet ist. Abweichend von dieser Bestimmung, wonach es an sich Sache des Kreispräsidenten wäre, Dritte auf Kosten des Pflich- tigen mit den erforderlichen Vorkehren zu betrauen (vgl. auch PKG 1990-27-106 Erw. 3.b), überliess es der Kreispräsident Schanfigg im vorliegenden Fall A. und

5 I. Z., für die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes zu sorgen, sei es eigenhändig oder durch den Beizug Dritter, wobei sie die damit zusammenhän- genden Kosten vorläufig selber zu tragen hatten und lediglich ermächtigt wurden, im Umfang ihrer (notwendigen) Vorleistungen auf die pflichtigen Gesellschaften Regress zu nehmen. – All dies blieb unangefochten, so dass sich der Kantonsge- richtsausschuss damit schon deshalb nicht näher auseinanderzusetzen hat; allfäl- lige Weiterzüge wären im Übrigen gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO vom Kantonsge- richtspräsidium zu beurteilen gewesen. Nach Beendigung der Wiederherstellungsarbeiten und Bezahlung der be- auftragten Unternehmer übten die Eheleute Z. das ihnen eingeräumte Rückgriffs- recht dahingehend aus, dass sie die Y. AG und die X. AG in einem ordentlichen Zivilprozess auf Erstattung der ihnen durch die Ersatzvornahme erwachsenen Auslagen verklagten. Wegen angeblich fehlender sachlicher Zuständigkeit trat der Bezirksgerichtsausschuss Plessur auf die Begehren indessen gar nicht erst ein. Es vertrat sinngemäss die Meinung, dass jener Richter, der die Ersatzvornahme zu Lasten der beiden Gesellschaften bewilligt habe, mithin der Kreispräsident Schanfigg, in einer das Vollstreckungsverfahren abschliessenden förmlichen Ver- fügung ziffernmässig hätte festhalten müssen, welchen Betrag die heutigen Be- klagten und Beschwerdegegnerinnen den Eheleuten Z. daraus zu bezahlen hät- ten. Ob diese Auffassung richtig ist oder ob die Vorinstanz auf die Klage nicht vielmehr hätte eintreten müssen, ist (allein) Gegenstand der Abklärungen und der Entscheidung im laufenden Verfahren. 3. Greift der Kreispräsident bei Missachtung eines nach Art. 151 Ziff. 4 ZPO oder nach Art. 256 ZPO ergangenen Amtsbefehls zum Mittel der Ersatzvor- nahme, sollen also die an sich vom Pflichtigen geschuldeten Leistungen – im vor- liegenden Fall die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes einer durch nicht bewilligte Bauarbeiten veränderten Liegenschaft – durch Dritte erbracht wer- den, obliegt es nach den vollstreckungsrechtlichen Vorschriften der bündneri- schen ZPO wie gesehen ihm, die für die Erledigung der erforderlichen Arbeiten geeigneten Personen oder Firmen auszuwählen und ihnen die entsprechenden Aufträge zu erteilen. Dabei kann er sein Tätigwerden davon abhängig machen, dass die eine oder die andere der beteiligten Parteien die mutmasslichen Kosten der Ersatzvornahme bevorschusst (vgl. PKG 1990-27-108 Erw. 6). Da das Ganze schlussendlich nach der klaren gesetzlichen Vorschrift auf Kosten des Pflichtigen

6 geschehen soll, liegt es auf der Hand, dass das Verfahren auf Vollstreckung eines im ordentlichen Prozess erstrittenen Leistungsurteils oder wie hier eines in einer Summarsache ergangenen Amtsbefehls nicht bereits mit der Beendigung der Dritttätigkeit und dem damit verbundenen Untergang des Anspruchs auf Realer- füllung seinen Abschluss finden kann. Ist durch den Pflichtigen in Höhe der mut- masslichen Auslagen ein Vorschuss erbracht worden, hat der Kreispräsident mit ihm vielmehr noch über dessen Verwendung abzurechnen und ihm das allenfalls zuviel Bezahlte zu erstatten. Stammt die Vorschusszahlung vom Gläubiger, ist mit ihm abzurechnen, und es ist dann der Schuldner in einer ergänzenden Verfügung zu verpflichten, dem Berechtigten die als notwendig und ausgewiesen erachteten Aufwendungen zu ersetzen. Um solches festzulegen, erscheint der Kreispräsident aufgrund seiner Sachnähe am besten geeignet. Die Parteien für diesen letzten Schritt an den ordentlichen Richter zu verweisen, hiesse demgegenüber das Voll- streckungsverfahren unnötig zu verteuern und zu verlängern. Nichts anderes kann gelten, wenn der Kreispräsident, wie es im vorliegenden Fall geschehen ist, ana- log zu den in anderen Prozessordnungen vorgesehenen Möglichkeiten (vgl. STU- DER/RÜEGG/EIHOLZER, Der Luzerner Zivilprozess, Kriens 1994, § 295 Rz. 1; LEU- ENBERGER/UFFER-TOBLER, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, Bern 1999, Art. 299 Rz. 4.b; FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zür- cherischen Zivilprozessordnung, Zürich 1997, § 307 Rz. 1) die Herrschaft über die Ersatzvornahme nach deren Anordnung aus der Hand gibt und stattdessen die Berechtigten ermächtigt, Dritte mit der Erbringung der geschuldeten Leistung zu betrauen, wobei sie für die aus der Arbeitsvergabe erwachsenden Kosten vorerst selber aufzukommen haben und dafür ein Rückgriffsrecht auf den Pflichtigen ein- geräumt erhalten. Obwohl der Kreispräsident bei diesem Vorgehen darauf ver- zichtet, auf den Gang der Ersatzvornahme laufend Einfluss zu nehmen, bleibt er bei Beendigung der Arbeiten immer noch ohne weiteres in der Lage, anhand der von den Berechtigten vorzulegenden Dokumente (Pläne, Leistungsbeschriebe, Offerten und Rechnungen etwa) den durch sie geltend gemachten Aufwand auf seine Notwendigkeit hin zu überprüfen und damit den ihnen zustehenden Ausla- genersatz verlässlich zu ermitteln. Die geschilderten von den Parteien hingenom- menen Abweichungen bei der Ausgestaltung der Ersatzvornahme gegenüber der gesetzlichen Ordnung sind nicht derart gewichtig, dass dem Kreispräsidenten des- wegen die Befugnis zum Erlass einer das Vollstreckungsverfahren abschliessen- den kostenfestsetzenden Verfügung abgesprochen werden müsste.

7 4. Ist der Bezirksgerichtsausschuss Plessur nach dem Gesagten auf die beiden Klagen zu Recht nicht eingetreten, durften die vermittleramtlichen und erstinstanzlichen Verfahrenskosten A. und I. Z. ungeschmälert überbunden wer- den (Art. 122 Abs. 1 ZPO). Angesichts ihres Unterliegens ist überdies nicht zu beanstanden, dass die Kläger für ihre Umtriebe kein Entgelt zugesprochen erhiel- ten. Nicht beschwert sind sie schliesslich insoweit, als der Gegenpartei eine aus- sergerichtliche Entschädigung verweigert wurde. Es bleibt also auch in diesen Punkten beim angefochtenen Urteil. 5. Da A. und I. Z. mit ihrem Rechtsmittel keinen Erfolg zu erzielen ver- mochten, gehen die Kosten des Verfahrens vor Kantonsgerichtsausschuss, be- stehend aus der auf Fr. 1000.– anzusetzenden Gerichtsgebühr sowie der Schreib- gebühr von Fr. 120.–, total somit Fr. 1020.–, vollumfänglich und unter solidarischer Haftung zu Lasten der beiden Beschwerdeführer. Als unterliegende Partei besitzen A. und I. Z. von vornherein keinen An- spruch auf Abgeltung ihrer Auslagen, die ihnen durch das Beschwerdeverfahren erwachsen sind. Ebenso wenig steht den Beschwerdegegnern, die sich zur Rechtsmitteleingabe gar nicht erst vernehmen liessen, eine Umtriebsentschädi- gung zu.

8 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Verfahrens vor Kantonsgerichtsausschuss von Fr. 1020.– (Gerichtsgebühr Fr. 1000.–, Schreibgebühr Fr. 120.–) gehen unter solidari- scher Haftung zu Lasten der Beschwerdeführer. 3. Die aussergerichtlichen Kosten werden wettgeschlagen. 4. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Präsident Der Aktuar